編者按 8月31日,，“游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題研討會暨《游戲直播行業(yè)白皮書》發(fā)布”在上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院舉行,。來自清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué),、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué),、上海交通大學(xué)等高校學(xué)者以及業(yè)界專家就游戲直播,、短視頻著作權(quán)等相關(guān)問題進(jìn)行深入探討,。由上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院推出的《游戲直播行業(yè)白皮書》（以下簡稱《白皮書》）同期發(fā)布。
網(wǎng)絡(luò)游戲與直播節(jié)目相互結(jié)合,、相互促進(jìn),，創(chuàng)生出一種新型互動(dòng)的社交模式，即游戲直播,。游戲直播行業(yè)的參與主體包括版權(quán)方,、游戲直播平臺、公會/經(jīng)紀(jì)公司,、主播,、用戶。這一行業(yè)在2016年后迅猛發(fā)展,，如今已進(jìn)入成熟期,，市場規(guī)模與用戶規(guī)模穩(wěn)步增長，行業(yè)內(nèi)外的競爭與合作共生,，直播平臺的盈利模式趨向多元化,，有效監(jiān)管、政策扶持,、裁判指引與行業(yè)自律并行,，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)朝著規(guī)范化的方向發(fā)展。
8月31日,，“游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題研討會暨《游戲直播行業(yè)白皮書》發(fā)布”在上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院召開,。由上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院推出的《白皮書》同期發(fā)布。
《白皮書》結(jié)合近年來網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)侵權(quán),、不正當(dāng)競爭及合同糾紛案件情況,，基于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)監(jiān)管及輿論的觀察,，梳理出當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)中面臨的主要問題和挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)包括但不限于,，著作權(quán)侵權(quán),、不正當(dāng)競爭及惡意挖角糾紛時(shí)有發(fā)生、部分從業(yè)主播缺乏契約精神,、公會/經(jīng)紀(jì)公司的專業(yè)化程度有待提高,、直播行業(yè)的整體口碑亟待提升等，這些挑戰(zhàn)揭示了直播行業(yè)所面臨深層次的法律,、監(jiān)管和政策問題,，直播行業(yè)的健康長遠(yuǎn)發(fā)展迫切需要更前瞻、更統(tǒng)一,、更穩(wěn)定的政策法律環(huán)境,。
《白皮書》提到，游戲直播行業(yè)市場規(guī)模在2016年后取得迅猛發(fā)展,，據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的《2019年中國游戲直播行業(yè)研究報(bào)告》顯示，2018年中國游戲直播平臺市場規(guī)模達(dá)到131.9億元,，同比增長62.6%,。目前，游戲直播平臺的收入結(jié)構(gòu)較為固定,，用戶打賞,、廣告收入及游戲聯(lián)運(yùn)是游戲直播平臺的三大主要收入來源。其中,，用戶打賞是游戲直播平臺的主要收入來源,，收入占比平穩(wěn)保持在接近90%的水平。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示,，截至2018年12月,，中國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)3.97億，網(wǎng)民滲透率為47.9%,。其中,，游戲直播用戶網(wǎng)民滲透率為28.7%，達(dá)2.4億人,。游戲直播用戶整體以男性占比較多,，30歲及以下年齡段用戶為觀看游戲直播的主力軍，用戶個(gè)人月經(jīng)濟(jì)收入主要集中在10000元及以下檔位,。
《白皮書》提到,，在經(jīng)歷了萌芽期、增長期,、爆發(fā)期之后,，中國的游戲直播行業(yè)已經(jīng)進(jìn)入了成熟期,。整個(gè)游戲直播行業(yè)表現(xiàn)出機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存、競爭與合作并行,、問題與發(fā)展共生的趨勢,。游戲直播行業(yè)總體上存在著不可估量的商業(yè)價(jià)值和巨大的發(fā)展前景。對于游戲直播行業(yè)面臨的主要問題和挑戰(zhàn),，《白皮書》提到了以下方面：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭問題突出,，比如關(guān)于直播、錄播,、轉(zhuǎn)播游戲畫面的糾紛,，關(guān)于盜播電競賽事直播畫面的糾紛，關(guān)于主播游戲解說的著作權(quán)問題,，關(guān)于錄制,、傳播短視頻的著作權(quán)問題；直播平臺間的惡意挖角時(shí)有發(fā)生,；部分從業(yè)主播缺乏契約精神,；公會/經(jīng)紀(jì)公司專業(yè)性有待提高；游戲主播行業(yè)的健康發(fā)展需要制度的規(guī)范和指引,；行業(yè)整體口碑亟待提升,。
為推動(dòng)游戲直播行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，《白皮書》提出如下建議,。第一,，進(jìn)一步細(xì)化《著作權(quán)法》的有關(guān)法律條文，順應(yīng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新需求,。破解實(shí)踐中關(guān)于“獨(dú)創(chuàng)性高低”的認(rèn)定難題,，重新審視“電影作品”“錄像制品”的分類；明確在線內(nèi)容分享行為的法律性質(zhì),；完善平臺的版權(quán)治理,，重新考察平臺注意義務(wù)的認(rèn)定。第二,，從加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),，規(guī)范競爭秩序，提升契約意識等角度出發(fā),，理順游戲直播行業(yè)各參與主體之間的權(quán)利義務(wù),，明晰作品使用規(guī)則和免責(zé)條件，出臺一部專門性的涉及網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛案件的裁判指引,。第三,，在網(wǎng)絡(luò)游戲的行政監(jiān)管及執(zhí)法層面，需要進(jìn)一步完善及細(xì)化相關(guān)規(guī)章及政策規(guī)定,，帶動(dòng)行業(yè)的精細(xì)化監(jiān)管,。第四,，應(yīng)強(qiáng)化對主播權(quán)益的保障及行為的約束，強(qiáng)化對直播內(nèi)容的審核,。相關(guān)主體應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)社會責(zé)任,，推動(dòng)建立游戲直播行業(yè)的自治組織，使自治組織發(fā)揮更有效的自律功能,。第五,，游戲直播平臺組織游戲直播以及用戶、主播使用網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面進(jìn)行直播,，原則上都需獲得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商或相關(guān)權(quán)利人的授權(quán),，積極推動(dòng)提升直播行業(yè)的版權(quán)管理水平和規(guī)范。主播或者大型機(jī)構(gòu)錄制,、上傳,、轉(zhuǎn)播游戲畫面，即便以短視頻的方式呈現(xiàn),，都應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過游戲權(quán)利人的授權(quán),。
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長孔祥俊：游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題是近些年大家持續(xù)關(guān)注的熱點(diǎn)問題,，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展,，網(wǎng)紅效應(yīng)的滲透下娛樂需求呈現(xiàn)碎片化特征，短視頻越來越受到關(guān)注,，游戲短視頻也是熱點(diǎn)之一。由此產(chǎn)生了新產(chǎn)品,、新的商業(yè)模式以及新的利益格局與沖突,。為了研究這些領(lǐng)域的新情況、新問題,、新動(dòng)態(tài),，上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院專門成立課題組，《游戲直播行業(yè)白皮書》是近期研究成果的歸納,，這只是一個(gè)階段性的成果,，今后法學(xué)院將繼續(xù)深入課題研究，并就其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域熱點(diǎn)話題進(jìn)行專題研究,。
華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授叢立先：探討關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播版權(quán)歸屬問題,，應(yīng)先明確兩個(gè)基礎(chǔ)的問題，網(wǎng)絡(luò)直播游戲畫面,，到底能不能構(gòu)成作品,？是誰的作品？一旦明確這兩點(diǎn),，后續(xù)許多問題即可迎刃而解,。
從網(wǎng)絡(luò)游戲作品類型和屬性談網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面,，前提是有網(wǎng)絡(luò)游戲作品存在。目前,，大多數(shù)法院和學(xué)者基本上把網(wǎng)絡(luò)游戲作品作為類電作品,，應(yīng)該說把它歸為電影作品和類似電影作品。但是網(wǎng)絡(luò)游戲的屬性其實(shí)是集合作品,，還包括很多種可能的其他作品類型,。實(shí)際上從版權(quán)角度去看，網(wǎng)絡(luò)游戲分為內(nèi)部游戲引擎部分和外部資料庫兩個(gè)部分,。內(nèi)部游戲引擎是指計(jì)算機(jī)驅(qū)動(dòng)程序,，是單獨(dú)的作品類型，外部資料庫里面的文檔,，有音頻,、視頻、圖片,、程序,，還可能分別構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件作品，或者美術(shù)作品,，以及音樂作品等等,。所以，網(wǎng)絡(luò)游戲作品通常體量,、篇幅相對較大,，價(jià)值比較大，版權(quán)價(jià)值值得予以重視和保護(hù),。
網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可不可以構(gòu)成作品,？是誰的作品？游戲由用戶終端設(shè)備登錄,，引擎調(diào)用資源庫素材,，在終端設(shè)備呈現(xiàn)，產(chǎn)生一系列有伴音,，或者無伴音的連續(xù)畫面,。
直播畫面的形成實(shí)際上是由直播者，進(jìn)入游戲后進(jìn)行一系列操作,，調(diào)取了游戲開發(fā)者預(yù)先設(shè)立好的種種畫面,。這些畫面實(shí)際上是屬于原作品即網(wǎng)絡(luò)游戲本身的。對于游戲畫面的版權(quán)歸屬,，一般應(yīng)遵從協(xié)議,，在無協(xié)議的情況下，應(yīng)著重從網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者與網(wǎng)絡(luò)游戲主播的創(chuàng)造性考量,。
清華大學(xué)法學(xué)院副教授蔣舸：在游戲畫面版權(quán)侵權(quán)中,，平臺主張的合理使用抗辯難以成立,。合理使用目的在于矯正市場失靈，即克服因無法獲得授權(quán)而影響作品利用的問題,。但游戲直播行業(yè)中權(quán)利人身份明確,，使用者能夠合理預(yù)見未經(jīng)許可的使用游戲畫面的行為會嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人利益。平臺作為成熟的商業(yè)主體,，具備強(qiáng)大議價(jià)談判能力,，包括自行開發(fā)新游戲的能力，并不會發(fā)生市場失靈的問題,。因而,，這種未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)化、大規(guī)模游戲直播行為和短視頻傳播行為不構(gòu)成合理使用,。
中國政法大學(xué)教授張今：隨著技術(shù)發(fā)展,，出現(xiàn)了一些新的經(jīng)濟(jì)形式。這些在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域表現(xiàn)為創(chuàng)作,、生產(chǎn),、發(fā)行和利用作品方式有所改變，出現(xiàn)了很多新的使用方式和商業(yè)模式,。在線內(nèi)容分享平臺,，成為人們獲取信息的主要渠道。
今年4月,，歐盟理事會通過的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》,，對“避風(fēng)港原則”進(jìn)行了調(diào)整，新設(shè)了授權(quán)尋求義務(wù)與內(nèi)含技術(shù)過濾的全面合作治理方案,。實(shí)際上,，我國國家版權(quán)局早在幾年前，就在官網(wǎng)公布“重點(diǎn)作品版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單”,，要求“提供存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)禁止用戶上傳版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單內(nèi)的作品”。因此,，游戲直播與短視頻產(chǎn)業(yè)也應(yīng)逐漸規(guī)范授權(quán),。我國目前應(yīng)本著實(shí)踐先行，待時(shí)機(jī)成熟根據(jù)平臺治理情況再考慮是否需要立法的基本態(tài)度,，鼓勵(lì)平臺創(chuàng)新版權(quán)治理措施,。
中國政法大學(xué)教授馮曉青：現(xiàn)實(shí)生活中網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻異軍突起，發(fā)展速度非?？?。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻著作權(quán)侵權(quán)，一般認(rèn)定侵權(quán)行為的前提是,，未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)空間平臺進(jìn)行傳播,，這個(gè)一般來講具有商業(yè)性的目的,。比如，直播的主播,，解說中不是使用自己制作的短視頻,，而是用別人的短視頻進(jìn)行解說，總體上構(gòu)成了對原告的市場替代品,，擠占了原告的市場,，也就侵犯了原告的作品著作權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻侵權(quán)責(zé)任,，個(gè)人認(rèn)為需要嚴(yán)格進(jìn)行規(guī)制,。我們要對不同主體，比如說使用者,、著作權(quán)人,、平臺所有人本著一種交互合作的精神促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提高經(jīng)濟(jì)效率的理念,，應(yīng)做好預(yù)防在前,，促進(jìn)正常機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)的時(shí)候，還是以授權(quán)許可作為基本模式,。
中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授黃玉燁：網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性,，還是應(yīng)該根據(jù)游戲類別分類來看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面獨(dú)創(chuàng)性,，應(yīng)該有兩個(gè)方面,。直播中，玩家玩游戲本身畫面,，是否具有獨(dú)創(chuàng)性,。在主播中涉及到直播解說，與觀眾的互動(dòng),、服裝道具,、背景、音樂,、表演,、游戲鏡頭導(dǎo)播是否具有獨(dú)創(chuàng)性。
游戲一般有兩種類型,。一種是游戲軟件設(shè)計(jì)者,，為玩家預(yù)留創(chuàng)設(shè)空間，如常見的繪畫游戲軟件,，這種游戲軟件所產(chǎn)生的成果,，具有獨(dú)創(chuàng)性，可以成為著作權(quán)保護(hù)的作品。另外一種,，比如,，電子競技類的游戲，整個(gè)游戲進(jìn)程已經(jīng)預(yù)設(shè)好了,，一般來說沒有獨(dú)創(chuàng)性,。對于這種電子競技類的游戲直播畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性要看第二種情況，即在直播中,，主播的解說與觀眾的互動(dòng),，服裝道具、背景,、音樂,、導(dǎo)播是否具有獨(dú)創(chuàng)性。
在實(shí)踐過程中,，直播平臺對網(wǎng)絡(luò)游戲過程進(jìn)行直播,，應(yīng)該要尊重游戲軟件著作權(quán)人的權(quán)利，這里保護(hù)的是游戲軟件設(shè)計(jì)者,、游戲軟件著作權(quán)人的權(quán)益,。網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺，要直播游戲,，應(yīng)當(dāng)取得游戲著作權(quán)人許可,，否則就是構(gòu)成侵權(quán)。
作者：趙新樂 來源：中國新聞出版廣電報(bào) 發(fā)布時(shí)間：2019年9月5日
