隨著抖音、快手、西瓜視頻、火山小視頻等熱點(diǎn)短視頻應(yīng)用程序的火爆，針對其內(nèi)容存在的一些版權(quán)問題也不斷引起社會的關(guān)注。7月16日，國家版權(quán)局等四部門聯(lián)合啟動“劍網(wǎng)2018”專項(xiàng)行動，其中專項(xiàng)整治短視頻版權(quán)問題是重點(diǎn)工作之一。那么，在短視頻中經(jīng)常出現(xiàn)的翻唱音樂作品的行為，是否屬于我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的“表演權(quán)”所控制的“公開表演”行為？又是否適用于第二十二條規(guī)定的“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬？這些問題值得進(jìn)一步探討。
翻唱（演唱）不一定屬于公開表演
我國《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)人享有的“表演權(quán)”，是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”。翻開我國大部分知識產(chǎn)權(quán)法或著作權(quán)法教科書，一般都是這樣解釋的：“公開表演作品”是指現(xiàn)場真實(shí)的表演；“用各種手段公開播送作品的表演”是指用某個機(jī)械設(shè)備播放或再現(xiàn)一個作品，即所謂的機(jī)械表演。
而“翻唱”的意思其實(shí)就是“唱歌”，也就是演唱者表演一個音樂作品。當(dāng)你把“翻唱”和表演權(quán)中的“表演”等同起來的時候，從字面意義上講，就是指表演者在某個特定空間進(jìn)行的“真實(shí)表演”。但是，當(dāng)你把“翻唱”和表演權(quán)中的“表演”等同起來的時候，千萬不要忘記了《著作權(quán)法》定義“表演權(quán)”中的“表演”行為時前面限定的兩個字——公開。表演權(quán)并不是控制所有的表演行為，表演權(quán)僅僅控制“公開”表演的行為。因此，與其說它是表演權(quán)，不如說它是公開表演權(quán)。
例如，某人在自家浴室高歌一曲的行為，雖然是在表演，但不屬于公開表演，這與著作權(quán)沒有一點(diǎn)關(guān)系，更無需用“權(quán)利限制”來豁免其歌唱行為。再比如，約上三五好友跑到TKV縱情歌唱的時候，該行為確實(shí)是在表演，但這依然不是公開表演，當(dāng)然與著作權(quán)也沒有關(guān)系。KTV經(jīng)營者向顧客提供MTV的播放行為，則是另一回事情。因此，只要現(xiàn)場歌唱或表演行為是發(fā)生在私人空間，則根本不屬于表演權(quán)所能控制的公開表演行為。
那么，如果是在類似抖音這樣的短視頻平臺中進(jìn)行翻唱，翻唱者也是在自己家里或者私人空間進(jìn)行演唱，就這種表演行為而言，顯然無法受到《著作權(quán)法》規(guī)定的表演權(quán)的控制，道理如前所述。既然如此，也根本無需“勞駕”《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的“免費(fèi)表演”來予以免責(zé)。
說到這里，有人可能已經(jīng)忍不住想反駁了：就算抖音短視頻中的翻唱或表演行為本身是發(fā)生在演唱者自己家里或者私人空間的，但是，翻唱者將它錄制后上傳到抖音上去了，這難道還不是“公開表演”嗎？筆者認(rèn)為，當(dāng)你提出這個質(zhì)疑時，您肯定想到了“表演權(quán)”中后半句：用各種手段公開播送作品的表演。接下來，就來聊聊這后半句是什么意思。
“用各種手段公開播送作品的表演”并非指機(jī)械表演
全國人大法工委編寫的《著作權(quán)法釋義》中專門對“用各種手段公開播送作品的表演”進(jìn)行了解釋：
一個解釋是，《伯爾尼公約》第十一條規(guī)定：“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權(quán)利：（1）授權(quán)公開表演和演奏其作品，包括用各種手段和方式公開表演和演奏；（2）授權(quán)用各種手段公開播送其作品的表演和演奏。”公約第十一條的第（1）項(xiàng)指的是現(xiàn)場表演，第（2）項(xiàng)指的是機(jī)械表演。根據(jù)公約的規(guī)定，《著作權(quán)法》第十條（2000年文本）中增加規(guī)定了機(jī)械表演。
另一個解釋是，所謂機(jī)械表演是指借助錄音機(jī)、錄像機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開播送錄有（作品的）表演的唱片、錄音帶、錄像帶等，如賓館、飯店、商店、歌舞廳為顧客播放音樂、歌舞表演等。機(jī)械表演的方式指授權(quán)用各種手段公開播送其作品的表演、演奏以及朗誦，但最主要的方式是公開播放載有表演的音像載體。
毫無疑問，我國《著作權(quán)法》關(guān)于表演權(quán)的規(guī)定，確實(shí)是來自《伯爾尼公約》第十一條（所謂的表演權(quán)）的規(guī)定。但是，法律起草者或者立法者在借鑒公約規(guī)定的時候，把公約第十一條第一款第（i）目中的“用各種手段或方式”公開表演（機(jī)械表演權(quán)）與第（ii）目中的“用各種手段向公眾傳播”作品的表演（公開傳播權(quán)）混為一談了，因此，筆者建議在《著作權(quán)法》第三次修法時，對此要進(jìn)一步區(qū)分明確。
很多人總是想當(dāng)然地認(rèn)為，公約第十一條第一款規(guī)定的專有權(quán)利是指“公開表演權(quán)”，其實(shí)，只要仔細(xì)看一下《伯爾尼公約》文本，就會發(fā)現(xiàn)，公約第十一條第一款其實(shí)規(guī)定的是兩項(xiàng)權(quán)利，其中只有第（i）目規(guī)定的才是“公開表演權(quán)”，包括“用各種手段或方式公開表演”，即我們通常所說的機(jī)械表演；而第（ii）目規(guī)定的其實(shí)是“向公眾傳播權(quán)”，即用各種方式向公眾傳播作品的表演。
至于機(jī)械表演權(quán)與向公眾傳播權(quán)的區(qū)別，里吉森和金斯伯格在其《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》一書中解釋得非常清楚：播放唱片或放映電影，如果是在現(xiàn)場觀眾面前進(jìn)行，屬于“用各種手段或方式公開表演”；如果是向遠(yuǎn)距離的觀眾傳播，則屬于“向公眾傳播”。在《伯爾尼公約》中，“公開表演”這一用語是指向現(xiàn)場觀眾表現(xiàn)一個作品，這與通過傳輸向遠(yuǎn)距離的觀眾傳播作品是不同的。公約對“用各種手段或方式”公開表演或朗誦做出單獨(dú)的規(guī)定，就是令其與“用各種手段向公眾傳播”表演或朗誦具有不同的含義。我們可以合理地認(rèn)為，“向公眾傳播”這一表達(dá)隱含“其中的公眾不在傳播起源地”的含義，同樣，“公開表演”則是指向表演所在地的公眾傳播。
簡言之，公開表演（包括機(jī)械表演）指在一個特定的現(xiàn)場或空間對一個作品的表演、朗誦、放映或無形的再現(xiàn)，而公開傳播則是以有線或無線的方式遠(yuǎn)距離向公眾傳播作品，包括有線傳播或無線廣播作品或作品的表演、有線或無線轉(zhuǎn)播廣播的作品，也包括通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品、作品的表演或網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播廣播的作品等行為。這就是公開表演（包括機(jī)械表演）區(qū)別于廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的地方。
短視頻中翻唱行為不構(gòu)成“免費(fèi)表演”的例外
可以肯定的是，在短視頻中的翻唱行為顯然無法成為真實(shí)的現(xiàn)場公開表演；而演唱者將錄制下來的翻唱視頻上傳到短視頻平臺中，也顯然不是在特定現(xiàn)場或空間機(jī)械表演或再現(xiàn)音樂作品的行為，而恰恰是遠(yuǎn)距離向公眾傳播作品的表演行為。這個行為顯然不是《伯爾尼公約》第十一條第一款第（i）目所控制的公開表演（機(jī)械表演），而是第（ii）目所控制的向公眾傳播。
不管如何解釋我國《著作權(quán)法》規(guī)定的表演權(quán)中的“用各種手段公開播送作品的表演”行為，由于演唱者將錄制下來的翻唱視頻上傳到短視頻平臺中的行為不屬于機(jī)械表演，那么也就不可能侵犯公開表演權(quán)，因此根本不需要討論“免費(fèi)表演”成立與否；如果這是指向公眾傳播作品的表演，那么，通過短視頻平臺傳播音樂作品的表演行為，要么屬于交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，要么屬于非交互式的網(wǎng)絡(luò)廣播行為，這樣的話，即便你可以按照我國《著作權(quán)法》對表演權(quán)的定義將“向公眾傳播”說成是“公開表演”，也無論如何不可能適用《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的“免費(fèi)表演”來豁免這樣的“向公眾傳播”行為。可見，短視頻中翻唱音樂作品的行為，不可能構(gòu)成“免費(fèi)表演”的例外。
把短視頻中翻唱他人音樂作品的行為，理解為是對音樂作品的公開表演或機(jī)械表演行為，也許是對表演權(quán)中表演的一個望文生義的想法——以為凡是翻唱就是表演行為，也許是我國《著作權(quán)法》對《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)則沒有消化透徹造成的誤導(dǎo)——把向公眾傳播誤以為是機(jī)械表演了。事實(shí)上，在我國《著作權(quán)法》不僅按照《伯爾尼公約》第十一條之二的要求規(guī)定了廣播權(quán)，也已經(jīng)按照《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第八條的要求規(guī)定了控制交互式傳播的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之后，起碼就無線廣播、有線傳播或轉(zhuǎn)播廣播的作品、點(diǎn)播等行為而言，就無需“勞駕”那個寬泛的“用各種手段公開播送作品的表演”的權(quán)利。短視頻中翻唱他人音樂作品的行為大多是屬于“向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因此，可以依據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來加以控制，并沒有表演權(quán)的用武之地。
總而言之，筆者認(rèn)為大家不應(yīng)該混淆對作品的公開表演（包括機(jī)械表演）和向公眾傳播作品的表演這兩個完全不同的行為，不同的作品使用行為需要取得的是不同權(quán)利的授權(quán)。比如，著作權(quán)人授權(quán)廣播電臺電視臺廣播其作品，這時，在非公開場所或者沒有觀眾參與的場所表演該作品并制作成廣播電視節(jié)目后播出，即便制作期間存在對作品的表演行為，也無需受到公開表演權(quán)的限制——因?yàn)檫@時候依然沒有發(fā)生公開表演行為，所發(fā)生的只是節(jié)目制作完成后的廣播行為。
（作者系同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心主任）
作者：張偉君 來源：中國新聞出版廣電報(bào) 發(fā)布時間：2018年8月16日
