著作權(quán)保護(hù)是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要部分，網(wǎng)絡(luò)時代給侵犯著作權(quán)犯罪行為的防控帶來了巨大挑戰(zhàn)。與此同時,，傳統(tǒng)侵犯著作權(quán)罪刑罰的執(zhí)行方式也存在一定的弊端，亟須結(jié)合司法實踐尋找一種更為全面的,、更有執(zhí)行力的刑罰執(zhí)行方式，從根本上打擊和減少侵犯著作權(quán)犯罪行為,。
互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪行為的具體表現(xiàn)
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪是指行為人以互聯(lián)網(wǎng)為媒介,，實施侵犯著作權(quán)犯罪的行為，具體表現(xiàn)在以下方面：
第一,，行為人在未獲取著作權(quán)人授權(quán)的情況下,，借助網(wǎng)絡(luò)電子設(shè)備獲取并篡改具有著作權(quán)的作品，再將其上傳至互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播從中謀取利益,；第二，在未獲取著作權(quán)人授權(quán)的情況下,，利用上傳方式侵犯著作權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),；第三，在未獲取著作權(quán)人授權(quán)的情況下,，利用下載方式侵犯著作權(quán)人復(fù)制權(quán),；第四，將他人享有著作權(quán),、需要支付費(fèi)用方可瀏覽或下載的網(wǎng)絡(luò)作品,，借助免費(fèi)提供的方式，供他人瀏覽或下載,，給權(quán)利人造成較大經(jīng)濟(jì)損失,。
隨著互聯(lián)網(wǎng)影響范圍的日益加深，幾乎所有作品均可以轉(zhuǎn)換為數(shù)字形式進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播,，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪中最主要的受害者是音像制品以及計算機(jī)軟件行業(yè),。
現(xiàn)行法律應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)的不足
現(xiàn)行法律在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)行為方面存在一些不足，需要重視,。
1.現(xiàn)行規(guī)定存在不足,。主要表現(xiàn)在以下四個方面：
（1）將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播等同于一種發(fā)行行為。2011年1月最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”解釋為“發(fā)行”行為的一部分，規(guī)定“發(fā)行”包括通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播等活動,。侵犯著作權(quán)罪屬于法定犯,，其行為要素需要借助著作權(quán)法來判斷。我國著作權(quán)法中“發(fā)行”的方式是特定的,，僅指通過轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品,。但從行為邏輯的角度來看,，網(wǎng)絡(luò)傳播是指將作品上傳至互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，供用戶下載或在線使用的行為,，這并不涉及作品有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,。我國著作權(quán)法將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)并列，說明二者在法律邏輯上是一種平行關(guān)系,，有著并不相同的權(quán)利內(nèi)容,，因而相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為就是兩種截然不同的行為?！兑庖姟纷鳛橐?guī)范性文件,，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為等同于傳統(tǒng)的發(fā)行行為，這與著作權(quán)法的立法原意相沖突,。
（2）將單方面幫助犯作為共犯處理與刑法規(guī)定存在沖突,。《意見》規(guī)定,，明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪,，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管,、網(wǎng)絡(luò)存儲空間,、通訊傳輸通道、代收費(fèi),、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的,，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。根據(jù)傳統(tǒng)共同犯罪理論,，共同犯罪行為人之間應(yīng)當(dāng)存在雙向的,、全面的意思聯(lián)絡(luò)，雖然一些網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪在客觀上借助了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù),，才造成嚴(yán)重后果,，但網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有可能在用戶不知情的情形下“幫助”其實施犯罪行為。這說明信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)即使實質(zhì)性地使得他人的侵權(quán)行為易于實施,，或者因擴(kuò)大傳播作品的受眾面而加劇了法益侵害,，這并不必然說明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版者之間存在明確的意思聯(lián)絡(luò)。將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這種不具備意思聯(lián)絡(luò)的單方面幫助行為作為共同犯罪處理,，與刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定存在沖突,。
（3）對“營利”的認(rèn)定限于傳統(tǒng)模式。“營利”這一主觀目的在網(wǎng)絡(luò)行為中的表現(xiàn)極具迷惑性,。通過售賣盜版產(chǎn)品而直接獲得經(jīng)濟(jì)利益是傳統(tǒng)侵權(quán)盜版的主要行為模式,，但對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版者而言，更多采取的是植入網(wǎng)站廣告或軟件廣告、捆綁插件等間接營利方式,。而關(guān)于《意見》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版“以營利為目的”的擴(kuò)大解釋,，也有人提出不同觀點：第一，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的特殊性,，越來越多的侵權(quán)盜版行為并不是為了追求經(jīng)濟(jì)利益,，但同樣造成了相當(dāng)嚴(yán)重的危害后果。第二,，侵犯著作權(quán)罪“以營利為目的”的要求增加了查處犯罪的難度,，導(dǎo)致部分犯罪因證據(jù)不足而逃脫刑事處罰。第三,，2001年修訂后的著作權(quán)法已經(jīng)取消了“以營利為目的”的要求,，刑事立法也應(yīng)與之保持一致。
（4）點擊量和會員數(shù)未能科學(xué)反映社會危害程度,。2007年,，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定,，“復(fù)制品數(shù)量”合計在500張（份）以上的,，屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。但隨著存儲介質(zhì)的不斷更新,，海量存儲空間和極強(qiáng)的壓縮技術(shù)使得復(fù)制品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不具有現(xiàn)實可操作性,。為此,，《意見》新增了將傳播他人作品的實際被點擊數(shù)以及注冊會員的人數(shù)作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版的定罪依據(jù),，通過確定傳播人群的范圍來衡量權(quán)利人的受損程度。但“點擊”的結(jié)果并不會在用戶計算機(jī)上產(chǎn)生永久的復(fù)制件,，以作品的被點擊數(shù)來計算復(fù)制件數(shù)量,，實際上是將“臨時復(fù)制”視為著作權(quán)意義上的“復(fù)制”，并且,，上傳一部侵權(quán)作品可能獲得大量點擊數(shù),，上傳多部侵權(quán)作品也可能只獲得少量點擊數(shù)；注冊會員也并非全部涉及盜版?zhèn)鞑?。因此,，點擊量和會員數(shù)并不能科學(xué)衡量網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版行為的危害程度。
2.打擊手段存在缺陷,。對侵犯著作權(quán)犯罪,，法律既規(guī)定了有期徒刑等自由刑，又規(guī)定了財產(chǎn)刑,，但其刑罰結(jié)構(gòu)設(shè)置是“自由刑為主,，罰金刑為輔”的形式。這一刑罰處置模式對于侵犯著作權(quán)犯罪而言缺乏針對性，無法起到有效打擊犯罪的作用,。因為對侵犯著作權(quán)犯罪僅適用自由刑,，在一定程度上能使人們在主觀上不敢犯罪，但并不能消除其犯罪條件和能力,。
完善著作權(quán)刑事保護(hù)的路徑
為解決上述難題,，需要進(jìn)一步完善著作權(quán)刑事保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。
1.立法層面修正,。筆者認(rèn)為,，侵犯著作權(quán)的刑法規(guī)定以及具體的刑罰執(zhí)行方式有許多需要改進(jìn)的地方，必須針對上述不足采取相應(yīng)措施,，在立法層面,，可主要從以下兩個方面入手：
一是廢除“以營利為目的”的構(gòu)成要件。刑法中有很多罪名將犯罪動機(jī)設(shè)置為“故意”,，無須“以營利為目的”,，因此無論營利與否，犯罪行為都會對社會造成損害,。其實,，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)的犯罪有很多是不以營利為目的，但其造成的損失或不利影響對于權(quán)利人來說并無差異,。因此,，廢除“以營利為目的”的構(gòu)成要件更有利于保障權(quán)利人的合法權(quán)利。
二是改變“自由刑為主,，罰金刑為輔”的刑罰結(jié)構(gòu),。在打擊侵犯著作權(quán)犯罪時，“自由刑為主”的模式是具有局限性的,。首先,，在刑法條文中，侵犯著作權(quán)犯罪的刑期控制在拘役到七年有期徒刑范圍內(nèi),，其判罰的主要依據(jù)是違法所得,。然而在司法實踐中，有一些侵犯著作權(quán)的行為本身是沒有營利或者難以計算違法所得的,。其次,，這種裁量年限幅度過寬，不好把握,。再次,，當(dāng)犯罪分子刑期結(jié)束后，出于金錢的誘惑仍具有從事相同犯罪的可能,。所以,，對于侵犯著作權(quán)犯罪這種貪利型罪犯,，如對其適用罰金刑可能會取得較之自由刑更好的效果，因為這能從根本上剝奪其再犯罪的經(jīng)濟(jì)能力和條件,。
2.完善刑罰執(zhí)行方式,。打擊侵犯著作權(quán)犯罪應(yīng)盡量發(fā)揮罰金刑的作用，完善罰金刑的執(zhí)行方式首先要解決罰金刑目前難以體現(xiàn)實質(zhì)性公正問題,，對此不妨引入“日額罰金制”,。
日額罰金制，是指按照所確定繳納罰金的天數(shù)和每天應(yīng)當(dāng)交付罰金的數(shù)額,，逐日交付罰金,。最早將這一制度法定化的是1921年的芬蘭刑法典，隨后許多國家刑法典相繼將日額罰金制法典化,。在我國,，日額罰金制還是一個較為新穎的罰金刑執(zhí)行理念。支持這一理論的學(xué)者認(rèn)為,，日額罰金制解決了因貧富差異而使罰金刑效果不同的不平等現(xiàn)象,，貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也保障了罰金刑的順利實施,；而持反對觀點的學(xué)者則認(rèn)為,，這一制度中，難以把握具體的罰金額度,，對罰金刑的天數(shù)和每天的具體判罰量難以確定,。
對于侵犯著作權(quán)犯罪這種貪利型犯罪來說，需要具體探究如何借鑒日額罰金制,。刑法第52條規(guī)定：“判處罰金,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。”在采用日額罰金制的時候,，根據(jù)其犯罪所得的數(shù)額來決定日額罰金的起點刑,。針對每個犯罪人的現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)水平不同,，所規(guī)定的罰金刑的量也有所不同,。在執(zhí)行過程中，如果犯罪人的經(jīng)濟(jì)水平會隨著罰金刑的執(zhí)行呈現(xiàn)下降趨勢,，那么相應(yīng)的罰金刑的時間和數(shù)量也會減少,。如果針對此類犯罪能成功地適用日額罰金制，就能將這種刑罰的執(zhí)行方式進(jìn)行推廣,，從而更加有力地打擊和預(yù)防侵犯著作權(quán)類犯罪,。
（作者單位：北京市人民檢察院第二分院）
作者：崔炎睿 來源：檢察日報 發(fā)布時間：2017年2月5日
