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互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是一柄雙刃劍，其先進的技術(shù)架構(gòu)為作品快速傳播創(chuàng)造了無與倫比的環(huán)境，但由此引發(fā)的侵權(quán)盜版問題也成為世界性難題。各國面對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展引發(fā)的新型著作權(quán)問題，試圖在傳統(tǒng)的著作權(quán)法律框架內(nèi)以制度的調(diào)整來適應(yīng)技術(shù)的變化，以此確立新技術(shù)環(huán)境下著作權(quán)法律體系內(nèi)作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的利益平衡，構(gòu)建合理健康的產(chǎn)業(yè)秩序。但是這些國家自20世紀(jì)90年代中期開始的各種以國家強制力為后盾的剛性規(guī)制措施在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展中卻流于形式，其根本原因還在于這些措施無法重構(gòu)權(quán)利人在傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域所擁有的對作品創(chuàng)作、傳播和使用的控制力。

在中國，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版現(xiàn)象的泛化使國家最初試圖以立法、司法、執(zhí)法等手段凈化版權(quán)環(huán)境，但收效甚微，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品無授權(quán)傳播成為常態(tài)，權(quán)利人無法從作品的傳播中獲取相應(yīng)的收益。在剛性手段無法解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)創(chuàng)作激勵難題的情況下，在新的歷史時期內(nèi)，國家考慮到著作權(quán)產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型發(fā)展中的重要作用，轉(zhuǎn)而采用以施行產(chǎn)業(yè)政策的方式促進產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。產(chǎn)業(yè)發(fā)展之后所展現(xiàn)的蓬勃生命力使得作為作品網(wǎng)絡(luò)傳播主要參與者的互聯(lián)網(wǎng)公司意識到版權(quán)內(nèi)容的控制對公司發(fā)展的重要性，逐步加大文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)方面的投入。2013年以來，以騰訊、阿里、酷狗、酷我為代表的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)逐漸加大了采購各類型著作權(quán)作品的投入，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)作品正版化的比例明顯上升，“先授權(quán)后傳播”的網(wǎng)絡(luò)作品傳播秩序正成為產(chǎn)業(yè)界的共識。

新的傳播秩序下，市場機制在作品權(quán)利價值的確定上正起著決定性的作用。明星IP相對能夠產(chǎn)生較多的互聯(lián)網(wǎng)流量，作品傳播者更愿意為此付出較高的授權(quán)價格，由此在市場機制的作用下，作品價值主要體現(xiàn)為市場主體之間以合意方式確認的交易價格。著作權(quán)授權(quán)合同中載明的交易價格除了作為著作權(quán)市場交易行為的基本構(gòu)成外，著作權(quán)法亦賦予其一定的法律意義。著作權(quán)作為私權(quán)，作品傳播權(quán)利的享有者可依法行使權(quán)利人經(jīng)由合同所授予的各項權(quán)利，并可依法禁止他人實施未經(jīng)許可的作品傳播行為。侵權(quán)行為對作品傳播權(quán)利享有者造成的侵害，依據(jù)侵權(quán)行為法的一般法理，應(yīng)由侵權(quán)行為人以金錢填平其損害。在具體訴訟中，法院對前述金錢的計算則有法定的標(biāo)準(zhǔn)，即著作權(quán)法第四十九條第一款的規(guī)定，“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償”。根據(jù)上述規(guī)定，實際損失可以通過作品交易的市場價格進行確定的。但目前，人民法院在審判實踐中更傾向于適用著作權(quán)法第四十九條第二款確立的酌定賠償制度，而適用酌定賠償后所認定的損害賠償金與作品的實際市場交易價格相去甚遠。

這一極大的落差不禁使人思考在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展的今天是否需要重新審視現(xiàn)有的著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉ㄕJ定機制，應(yīng)否使法院的損害賠償額認定貼近市場交易實際情況，使權(quán)利人不致陷入“贏了官司賠了錢”的窘境。我國目前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式是“免費為王”，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在提供服務(wù)時不向用戶直接收取費用，其購買作品傳播權(quán)利所支付的權(quán)利金則通過廣告費、會員費等間接收入予以支撐。這些間接收入需要以流量作為支撐，一個明星IP能夠給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來極大的流量，這也就是如今網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者愿意支付購買明星IP獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)高昂費用的原因。在現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的著作權(quán)商業(yè)模式下，侵權(quán)人所實施的侵權(quán)行為實質(zhì)上使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法實現(xiàn)其斥巨資購買明星IP所希望實現(xiàn)的經(jīng)濟目的。如不能構(gòu)建合理的著作權(quán)侵權(quán)損害賠償金認定制度，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品傳播權(quán)利的市場價格作為損害賠償金的重要依據(jù)，提高侵權(quán)行為實施人的違法成本，那么將可能挫傷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)持續(xù)投入的積極性，并進而影響網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)作品“先授權(quán)后傳播”這一理性秩序的最終確立。

（作者系北京理工大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)絡(luò)法研究所執(zhí)行所長）

作者：孟兆平 來源：人民法院報 發(fā)布時間：2016年3月30日